Assistencia Judiciária e Prova da Necessidde

14/07/2011

Há algum tempo tem sido voga, na Cidade de São Paulo, a exigência de prova da capacidade econômica e financeira do jurisdicionado que se declara pobre na acepção jurídica do termo, para, com isso, conceder-lhe o benefício da atividade jurisdicional gratuita. E fundamentam tal proposição em face do comando insculpido no inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Isso quando não se indefere de plano pedido, mandado recolher a taxa judiciária sob pena de indeferimento da inicial.
Entrementes, afigura-se-nos despropositada tal exigência, justamente por confundir a Assistência Judiciária com Assistência Jurídica, cada qual tendo o seu campo de atuação e fundamento principiológico legislativo distinto.
Façamos, pois, o necessário discernimento para, ao final, adequarmos a matéria à sua exata e jurídica conclusão.
DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL
A assistência jurídica integral é a prevista no inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal. Não se confunde com a assistência judiciária (justiça gratuita) prevista na Lei n. 1.606/50. Para a Constituição Federal, o interessado tem de comprovar a insuficiência de recursos e, com isso, se valerá da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80, de 1994).
Semelhante dispositivo se vê no Código de Defesa do Consumidor quando garantiu, como instrumento necessário à execução da Política Nacional das Relações de Consumo, a manutenção de assistência jurídica integral e gratuita ao consumidor carente (art. 5º, inciso I).
Como observou Euro Bento Maciel, a assistência judiciária é o gênero do qual a justiça gratuita é a espécie. E continua o ilustre advogado: “Na ‘assistência judiciária’ o Estado assume, pelo beneficiário, a obrigação de arcar com as despesas processuais e honorários do patrono, que não é constituído pelo interessado, mas lhe é nomeado pelo Juízo ou pela Ordem dos Advogados do Brasil, sem que lhe assista direito à livre escolha do profissional, enquanto que, na ‘justiça gratuita’, a isenção suportada pelo Estado se restringe às despesas processuais, sendo o patrono escolhido, constituído e remunerado pelo próprio cliente.” (Justiça gratuita e assistência judiciária. Revista do Advogado: São Paulo, n. 59, jun/2000, p. 66.)
Candente e incensurável também é a sempre abalizada doutrina de Pontes de Miranda: “Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo.” (Comentário ao Código de Processo Civil. 2ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 1958, tomo I, p. 460)
Veja-se que a própria Lei Complementar n. 80/94, dispõe em seu artigo 1º que à Defensoria Pública incumbe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados. Entre os benefícios do comprovadamente necessitado, encontra-se a possibilidade de ver resolvido o conflito de interesses extrajudicialmente em sessão de conciliação; o patrocínio de ação pena privada subsidiária da pública, de ação civil, de defesa em ação penal, de defesa em ação civil (inclusive reconvenção), a asseguração das garantias e direitos fundamentais do cidadão por força da atuação do Defensor junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, a defesa do direito perante os Juizados Especiais etc. Enfim, entre os benefícios do assistido, encontra-se o de ver assegurado, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes.
A assistência jurídica integral, portanto, tem vasto campo de proteção e é de incumbência precípua dos membros da Defensoria Pública.
Se a Constituição Federal previu a assistência jurídica (a mais ampla) aos que comprovem o estado de carência econômica, apenas para esta deve-se exigir prova da necessidade. Não se confundindo tal instituto com o previsto na Lei n. 1.050/60, certo é que tal Diploma foi recepcionado pelo Estatuto Supremo, de tal sorte a ainda permanecerem em pleno vigor os seus dispositivos. Aplicando-se ao caso a Lei 1.060/50, resta saber o que ela determina.
A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
A assistência judiciária, prevista na Lei Federal, é estritamente processual. Prevê apenas a dispensa do pagamento de diligências de oficial de justiça, selos, emolumentos e custas devidos aos juízes e serventuários da Justiça, despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais, honorários de advogado e peritos (e assistentes técnicos) etc.
Com efeito, preleciona Yussef Said Cahali que: “o beneficiário da gratuidade não consiste na isenção absoluta de custas e honorários, mas na desobrigação de pagá-los enquanto persistir o estado de carência, durante o qual ficará suspensa a exigibilidade do crédito até a fluência do prazo de cinco anos, a contar da sentença final...” (Honorários Advocatícios. 3ª ed., São Paulo: RT, 1997, p. 155).
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido que é “suficiente a declaração de pobreza para serem concedidos os benefícios da Assistência Jurídica, a qual somente será negada por fundamentadas razões.” (JTJ 168/237)
Do mesmo modo, o consentâneo e assente Julgado dessa Corte, do qual foi relator o preclaro Desembargador Toledo Silva, em inarredável consonância com abalizada doutrina, perfilha o cunho absoluto de que: A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas, despesas do processo e os honorários de Advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.” (JTJ 171/201)
Permissa venia, mas exigir-se prova da necessidade é negar vigência ao artigo 4º da Lei n. 1.060/50, que concede o benefício da assistência judiciária à parte que “mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do próprio sustento”. De igual, afronta-se acintosamente o parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 1.060/50, que considera necessitado todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados sem prejuízo do próprio sustento ou da família, sendo que tal dispositivo limita-se, simplesmente, a conceituar os necessitados para os fins legais, como os que não podem pagar as custas do processo e honorários de advogados sem prejuízo do próprio sustento ou da família.
Quando a parte, no item que pede os benefícios, afirma na própria peça de ingresso, como manda o artigo 4º do referido dispositivo legal que não reúne condições de pagar as custas e despesas judiciais sem comprometimento do seu próprio sustento e de sua família, atendeu ao que determina a Lei. Isso é o quanto basta.
No § 1º do artigo 4º já mencionado, vem a presunção legal da pobreza jurídica, até provem em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei.
Na esteira deste enunciado legal, o que não poderia ser diferente, nossos Tribunais, referendados em venerandos Arestos do Superior Tribunal de Justiça, têm decidido que: “Para que a parte obtenha o beneficio da assistência judiciaria, basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STJ-RF 329/326 JTAERGS 91/194, Bol. AASP ), o que dispensa, desde logo, de efetuar o preparo da inicial. (TFR-1ª Turma, AC 123.196-SP, rel. Min. Dias Trindade).
Portanto, ao formular o pedido de gratuidade judicial, por ocasião do ingresso da ação, a parte preenche todos os requisitos legais bastantes à sua concessão com a simples afirmação de não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem que, com isso, tenha prejuízos na manutenção do auto-sustento e da família. E, desse modo, não encontra respaldo legal a decisão que nega o benefício pleiteado ante a ausência de prova da necessidade, nem mesmo a que manda a parte comprovar a necessidade.
De mas há mais.
Cabe ressaltar, conforme orienta-se a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme dá conta venerando acórdão do qual foi Relator o Desembargador Salles Penteado: “presume a Lei nº 1.060, de 1950, esta insuficiência, se a afirmação de ausência de condições de pagar custas e honorários advocatícios ‘na própria petição inicial’ (artigo 4º , “caput”). A presunção é, e não poderia deixar de ser iuris tantum” (art. 4º, § 1º). Se se tratasse de pedido formulado no curso da ação, aí sim, “em face das provas” o Juiz pode concedê-la ou denegá-la de plano. É o artigo 6º da Lei Federal nº 1.060/50. Ainda que a parte tenha indicado advogado particular, nem por isso deixa de ter direito à assistência judiciária, não sendo obrigada, para gozar dos benefícios desta (RT 707/119), a recorrer dos serviços da Defensoria Pública (STJ-Bol. AASP 1.703/205. Apud: Theotonio Negrão. Código de Processo Civil. 28ª ed. Saraiva/1997, nota 4 ao artigo 5º).
Em seus comentários ao Código Processual, anota Theotonio Negrão que: “ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua escolha, quando este aceita o encargo, independentemente da existência de Defensoria Pública.”
CONCLUSÃO
Como se pode ver, por qualquer ângulo que se olhe, saltam as evidências que a melhor exegese sistemática e teleológica, à luz da lei, da jurisprudência esmagadora e da melhor doutrina, o deferimento do benefício pleiteado pela parte é de rigor, independentemente de prova de sua necessidade, máxime se houver firmado instrumento de declaração (que não precisa ter a firma reconhecida).
Quando se afirma na peça inaugural sua necessidade, gera a presunção contida no § 1º do artigo 4º, da Lei nº 1.060/50, cabendo à parte contrária o ônus da prova da capacidade econômica (§ 2º, do artigo 4º e artigo 7º, combinados). O ônus da prova não é daquele que pretende os benefícios, nada tendo a ver a assistência judiciária com a assistência jurídica integral prevista no Estatuto Supremo. Mesmo porque, se falsamente efetiva tal afirmação, está sujeito as penas que a parte final do § 1º, do artigo 4º do referido Diploma Congressual dá conta.
Portanto, ilegal e arbitrária a exigência de prova da necessidade, de tal sorte a desafiar a interposição de agravo de instrumento, no bojo do qual pode-se pleitear antecipação da tutela recursal, além de atribuição de efeito suspensivo ao recurso instrumental.

Fonte: Alex Sandro Ribeiro