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O Estado de São Paulo retornou nesta segunda-feira (12) à fase vermelha da quarentena, permitindo o retorno de atividades presenciais em alguns serviços, contudo, com o retorno das atividades presenciais e aumento dos casos de Covid 19, instaura-se a controvérsia sobre o retorno dos empregados considerados do grupo de risco.

 É importante esclarecer que são considerados parte do grupo de risco da Covid-19: pessoas acima de 60 anos, diabéticos, hipertensos, cardíacos, asmáticos, gestantes, pessoas em tratamento contra câncer, com qualquer doença crônica ou doença imunodepressora.

O tema é novo e de grande repercussão dividindo opiniões sobre a possibilidade de o empregado ser resguardado ou não pelo seu direito de resistência.

Evidente que o retorno das atividades presenciais obriga o empregador a tomar as medidas preventivas quanto a manutenção de um meio ambiente laboral salubre, com a disponibilização de álcool gel, distanciamento mínimo, disponibilização de máscara, dentre outras medidas que visem evitar o contágio de empregados e clientes. A obrigação está disposta, inclusive, no texto constitucional.

Contudo, devido as incertezas quanto ao avanço da contaminação é recomendável ao empregador agir com razoabilidade, devendo, quando possível, manter a prestação dos serviços através do teletrabalho.

Não obstante, é exime de dúvidas que algumas atividades não permitem a prestação de serviços nessa modalidade, sendo imperioso destacar que a legislação trabalhista não resguarda ao trabalhador, ainda que do grupo de risco, o direito de não retornar as atividades laborais.

Ou seja, o empregado, em regra, não tem o direito de, por sua própria iniciativa, decidir se comparecerá ou não ao trabalho para proteger-se do Coronavírus, pois não existe qualquer vedação legal imposta pelas autoridades públicas.

Nesta situação, surge ao empregador a possibilidade de aplicação da justa causa por abandono de emprego, frente a resistência do empregado, conforme previsão legal.

Por óbvio que, o empregador, sempre que possível deve acomodar estes funcionários em postos compatíveis e aptos a evitar uma maior exposição a perigo manifesto de mal considerável, nos exatos termos da lei (Art. 482 da CLT).

No entanto, é possível que o empregado se oponha ao retorno, valendo-se de eventual rescisão indireta, hipótese em que caberá a ele o ônus de comprovar em juízo que a empresa não adotou as medidas necessárias em matéria de saúde e segurança do trabalho.

É inegável que alguns empregados estão sendo demitidos justamente por apresentarem sintomas da doença ou fazerem parte deste grupo de risco, restando evidente a dispensa discriminatória e, quanto a esta prática, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é exime de dúvidas ao ensejar ao empregado direito de reparação a título de dano moral, facultada ainda a reintegração ao emprego com direito a ressarcimento integral de todo período de afastamento.

Por fim, é necessária a análise individualizada de cada situação, considerando a situação excepcional a que todos estamos submetidos e, sempre que possível, deve prevalecer a preservação da saúde, mas também das empresas e dos empregos.